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La législation

Entre texte et absence de texte

L’islam n’a pas instauré des lois textuelles pour toute chose. Il a exposé et détaillé certaines choses, textuellement. Il a indiqué des choses d’une manière sommaire et s’est tu à propos d’autres.

Le Prophète (ﷺ) dit : « Ce que Dieu a autorisé dans Son Livre est déclaré licite et ce qu’Il y a interdit est prohibé. Tout ce dont à propos de quoi Il s’est tu, veut dire qu’Il l’a pardonné. Acceptez de Dieu Son pardon car Dieu n’est pas de nature à oublier quelque chose » Puis, le Prophète (ﷺ) récita : « Et ton seigneur n’est nullement oublieux » (Marie : 64) »^[1].

Ainsi, l’islam a laissé un domaine libre de toute prescription appelé « le domaine du pardon divin » (mantiqatul-‘afwi), cette appellation est tirée du hadith précité.

Dans un autre hadith, le Prophète (ﷺ) précise que ce domaine vide de toute prescription est une miséricorde et une largesse divine : « Dieu a prescrit des devoirs, ne les négligez pas ! Il a fixé des limites, ne les outrepassez pas ! Il a prohibé certaines choses, ne les transgressez pas. Il s’est tu au sujet de certaines choses par miséricorde à votre égard, non par oubli, ne cherchez pas à les connaître »^[2].

L’expression « ne cherchez pas à les connaître » s’adresse exclusivement aux compagnons pendant l’époque de la révélation, afin que leurs recherches et questions ne provoquent pas des difficultés supplémentaires, en faisant accroître les prescriptions en matière de devoirs et d’interdictions. C’est pour cette raison qu’il dit dans l’autre hadith : « Tant que je me tais sur une question, ne m’interrogez pas là-dessus »^[3].

Ce champ concerne particulièrement les domaines sujets au changement et à l’évolution en fonction de l’environnement, du temps, des situations et du contexte, à l’instar des considérations politiques, administratives, et procédurières.

Combler ce « vide juridique » volontairement non codifié par les textes revient aux moujtahids tant que ceux-ci en ont les compétences requises, par le biais des sources législatives que sont le raisonnement par analogie (qiyâs), le choix préférentiel (istihsân), l’intérêt général indéterminé (al-maslaha al-mursala) et l’usage (al-‘urf), exposées dans les ouvrages consacrés à la science des fondements du droit musulman.

Dans certains domaines, l’islam énonce la loi d’une manière générale, en posant le principe et la règle, en posant le cadre général et en laissant les détails et les modalités aux hommes afin de choisir la forme la plus appropriée au contexte et la plus à même de réaliser leurs intérêts.

Par exemple, la consultation (shûra), les textes du Coran et de la Sunna établissent le principe : « … se consultent entre eux à propos de leurs affaires » 42 : 38), « Et consulte-les à propos des affaires » (3 : 159).

Le Prophète (ﷺ) a consulté ses compagnons à maintes reprises, mais les textes n’ont pas apporté de détails. De quoi est formé le conseil consultatif ? Comment choisir ses membres ? Qui les choisit ? Pour quelle durée ? Quels sont les sujets soumis à la consultation ? Faut-il se contenter de l’avis de la majorité ou le consensus est-il exigé ?

La législation n’a pas imposé une forme précise qui pourrait être valable à une époque mais pas à une autre, dans une région mais pas dans une autre, dans un contexte mais pas dans un autre.

Quand les textes exposent-ils les détails ?

La plupart des textes renferment des principes généraux à portée générale, sans aborder les détails et les modalités sauf pour ce qui est immuable en dépit du changement, du lieu ou de l’époque, à l’instar du culte, du mariage, du divorce, du droit successoral et des questions relatives à la famille. En effet, pour ce qui est immuable, la législation l’a traité d’une manière détaillée, par mesure de prévention contre l’innovation et la déformation en matière de culte, mais aussi pour éviter les disputes et les litiges en ce qui concerne la famille : elle vise ainsi la stabilité de ces deux domaines (le culte et la famille) qui sont les plus importants et les plus graves dans cette vie.

Dieu dit dans le dernier verset de la sourate « Les femmes » qui concerne le droit successoral : « Allah vous donne des explications pour que vous ne vous égariez pas. Et Allah est Omniscient » (4 : 176).

Par miséricorde, les prescriptions que Dieu a détaillées sont de deux types :

Le premier : des prescriptions détaillées par des textes catégoriques, dont l’authenticité est formellement établie et dont la signification est catégorique. Les prescriptions catégoriques sont peu nombreuses, mais elles sont d’une importance capitale. (En effet elles unifient la communauté et concrétisent son unité pratique et comportementale, en plus de son unité dogmatique et spirituelle).

Le second : des prescriptions détaillées par des textes conjecturaux au niveau de l’authenticité ou de la signification ou aux deux niveaux à la fois. C’est le cas de la plus grande partie des prescriptions, offrant ainsi la possibilité à des interprétations diverses.

[1] -Rapporté par al-Bazzâr

[2] – Rapporté par ad-Dârâqutnî

[3] – rapporté par Muslim, Ahmed et an-Nasa-y

Objectifs de la législation en islam

En islam, le domaine législatif a des objectifs sublimes et des finalités suprêmes que le Législateur vise à réaliser dans la vie des gens.

Cela indique que les prescriptions juridiques sont intelligibles et fortement liées aux intérêts des gens. Cela fait l’objet du consensus des musulmans.

La preuve en est les textes innombrables dans le Coran et dans la Sunna qui justifient les injonctions, les interdictions et les prescriptions, y compris dans le domaine cultuel. En effet, la prière « préserve de la turpitude et du blâmable » (29 : 45). La zakat est prélevée des biens des propriétaires afin de les purifier et les bénir : « Prélève de leurs biens une Sadaqâ par laquelle tu les purifies et les bénis » (9 : 103). Le jeûne a été prescrit aux croyants : « ainsi atteindrez-vous la piété » (2 : 183). Le pèlerinage a été instauré : « pour participer aux avantages qui leur ont été accordés et pour invoquer le nom d’Allah aux jours fixés » (22 : 28).

Ces versets et bien d’autres nous indiquent clairement qu’à travers Ses prescriptions, le Législateur vise à réaliser des finalités qu’il faut rechercher et respecter. Parmi ces finalités :

– Le fait que les rapports sociaux entre les gens soient fondés sur la justice, sans prendre parti pour un riche au détriment d’un pauvre, ni favoriser un fort sur un faible, ni préférer un arabe à un non arabe, ni un blanc à un noir. Cette justice est l’objectif de tous les messages célestes : « Nous avons effectivement envoyé Nos Messagers avec des preuves évidentes, et fait descendre avec eux le Livre et la balance, afin que les gens établissent la justice» (57 : 25).

– Etablir la fraternité entre les gens, étendre les ponts de la confiance et de l’entente, éradiquer les causes des disputes et des querelles et ce, par la détermination des droits et des devoirs, l’exposition des éléments constitutifs et des conditions de validité des échanges, la prohibition de l’injustice et de l’aléa dans les contrats. Cela permet de donner à chacun ce qui lui revient de droit, les âmes seront alors apaisées. La dignité, la vie, l’honneur et la propriété de chacun seront protégés et les rapports sociaux seront fondés sur des bases solides.

– La préservation des intérêts des gens avec leurs trois niveaux : le nécessaire (darûra) sans lequel l’homme ne pourrait vivre, le besoin (hâja), son absence engendre la gêne et l’étroitesse, l’accessoire (tahsînî), qui vient compléter la vie humaine et la rendre plus confortable, relevant des valeurs morales et des bonnes coutumes et tout ce qui aide les êtres humains à vivre en harmonie.

– Aider les hommes, après s’être rassurés à propos de leurs affaires sociales et échanges, à accomplir la mission pour laquelle ils ont été créés, à savoir, adorer Dieu, peupler et exploiter Sa terre, assurer Sa lieutenance sur Terre et appeler le monde à Son message qui est une miséricorde pour l’humanité.

Les caractéristiques de la législation

La globalité

C’est une législation globale qui n’a pas été instaurée uniquement pour l’individu en abstraction de la famille, ni pour la famille en abstraction de la société, ni pour la société isolément des autres sociétés composant l’ensemble de la communauté musulmane (Umma), ni pour la communauté musulmane indépendamment des autres nations.

La législation musulmane englobe :

Les prescriptions concernant l’individu dans son rapport à Dieu, développées par le droit musulman dans la partie consacrée au culte (‘ibâdât).
Les prescriptions concernant le comportement de l’individu dans sa vie privée et en collectivité. Il s’agit du domaine du licite et de l’illicite.
Les prescriptions concernant la famille : mariage, divorce, charges financières, allaitement, héritage, et tout ce qui relève du « statut personnel ».
Les prescriptions relevant du droit civil et financier : échanges de biens, vente, location, prêts, garantie …
Les prescriptions relevant du code pénal. Cela englobe les sanctions textuelles appelées « had», ainsi que les sanctions faisant partie des prérogatives du représentant de l’autorité appelées « ta’zîr ».
Les prescriptions qui organisent la relation entre gouvernants et gouvernés et déterminent les droits et les devoirs de chacun. Cela relève du droit constitutionnel, du droit administratif et du droit des finances.
Les prescriptions qui organisent les relations internationales, en temps de paix ou de conflit. Il s’agit du droit international.

Ainsi, la législation musulmane englobe tous les aspects de la vie.

La souplesse et la facilité

La souplesse est une âme qui se diffuse dans toute la substance de la législation musulmane. Cette souplesse est fondée sur la prise en considération de la faiblesse de l’être humain, de ses nombreuses responsabilités, de la diversité de ses préoccupations, des pressions et des exigences de la vie.

La législation musulmane est facile à appliquer. Il n’y existe pas une seule prescription dont la mise en application serait insupportable : « Allah n’impose à aucune âme une charge supérieure à sa capacité » (2 : 286), « Nul ne doit supporter plus que ses moyens » (2 : 233), « Allah n’impose à personne que selon ce qu’Il lui a donné. » (65 : 7).

Dieu a appris aux croyants à l’invoquer en ces termes : « Seigneur ! Ne nous impose pas ce que nous ne pouvons supporter » (2 : 286).

Par ailleurs, Dieu a écarté de cette législation la gêne et la difficulté. Il l’a imprégnée de souplesse et de facilité : « Allah veut pour vous la facilité, Il ne veut pas la difficulté pour vous » (2 : 185).

Les hadiths prophétiques confirment cette vérité. Le Prophète (ﷺ) dit : « J’ai été envoyé avec la religion du monothéisme pur et de la facilité »^[1], « Vous avez été suscités pour apporter la facilité. Vous n’avez pas été suscités pour apporter la difficulté »^[2], « Apportez la facilité plutôt que la difficulté. Annoncez la bonne nouvelle, ne provoquez pas le rejet »^[3].

C’est pourquoi l’islam a instauré les dérogations en présence de leurs causes, comme :

– Le recours au tayammum pour quiconque l’utilisation de l’eau serait préjudiciable à cause du froid ou d’une blessure : « Et ne vous tuez pas vous-mêmes. Allah, en vérité, est Miséricordieux envers vous. » (4 : 29), « Et ne vous jetez pas par vos propres mains dans la destruction » (2 : 195).

– Prier assis pour celui qui est incapable de prier debout, ou allongé en faisant des signes de la tête pour celui qui est incapable de prier assis.

– La permission de ne pas jeûner pour la femme enceinte ou la femme allaitante, de même pour cause de maladie ou de voyage.

– Le raccourcissement et le regroupement des prières pendant le voyage.

Le Prophète (ﷺ) dit : « Dieu aime qu’on applique ses dérogations de même qu’Il n’aime pas qu’on commette des actes de désobéissance »^[4].

Par ailleurs, le Prophète (ﷺ) a blâmé celui qui se fait souffrance en jeûnant pendant le voyage tout en éprouvant de la peine et en ressentant le besoin de rompre le jeûne. Il dit : « Jeûner pendant le voyage n’est pas un acte de bienfaisance »^[5].

A partir de là, les jurisconsultes ont établi l’adage juridique suivant, reconnu dans toutes les écoles du droit musulman : « La difficulté apporte la facilité ».

Plusieurs choses sont considérées par la législation musulmane comme étant des causes d’allégement et de facilité dont : la maladie, le voyage, la contrainte, l’erreur, l’oubli, la généralisation d’un cas, …

Le réalisme

Dans le domaine du licite et de l’illicite

– La législation musulmane n’a pas interdit quelque chose dont l’homme a besoin dans sa vie. De même, elle n’a pas autorisé quelque chose qui lui est nuisible. C’est pourquoi le Coran a réprouvé le fait d’interdire aux gens les bonnes choses, déclarant qu’elles étaient licites à condition que ce soit dans la modération et sans excès : « Et mangez et buvez ; et ne commettez pas d’excès, car Il [Allah] n’aime pas ceux qui commettent des excès. Dis : « Qui a interdit la parure d’Allah, qu’Il a produite pour Ses serviteurs, ainsi que les bonnes nourritures ? » » (7 : 31 – 32).

– La législation musulmane a pris en compte le penchant naturel de l’homme vers la distraction et le loisir. Elle lui a donc permis de pratiquer toutes sortes de loisirs tant que ceux-ci ne renferment pas d’interdit, particulièrement lors des occasions joyeuses telles que les mariages et les fêtes. Un jour, deux femmes chantaient auprès de ‘Âïsha, que Dieu l’agrée, chez le Prophète (ﷺ). Abû Bakr, que Dieu l’agrée, les réprimanda, mais le Prophète (ﷺ) lui dit : « Laisse-les, Abû Bakr ! C’est un jour de fête ! ». Par ailleurs, le Prophète (ﷺ) permit à des abyssiniens de danser avec leurs lances dans sa mosquée. Il permit à son épouse de les regarder jusqu’à ce qu’elle se lassa. La législation musulmane a également pris en compte le penchant naturel de la femme pour l’ornement et les parures. Elle lui a donc permis ce qu’elle n’a pas permis aux hommes, comme le port de l’or et de la soie.

– La législation musulmane a pris en compte les cas de nécessité ainsi que les circonstances atténuantes que les gens peuvent rencontrer. Elle les a estimés à leurs justes valeurs et a établi pour tous ces cas des mesures exceptionnelles adéquates telle que la consommation d’un produit illicite par nécessité. « La nécessité lève l’interdiction » : un adage juridique que les jurisconsultes ont énoncé se référant au verset : « Certes, Il vous interdit la chair d’une bête morte, le sang, la viande de porc et ce sur quoi on a invoqué un autre qu’Allah. Il n’y a pas de péché sur celui qui est contraint sans toutefois abuser ni transgresser, car Allah est Pardonneur et Miséricordieux. » (2 : 173).

– La législation musulmane a pris en compte la faiblesse de l’homme face à certains interdits, elle a donc fermé complètement la porte qui y mène en les interdisant en petite ou en grande quantité, comme le cas de l’alcool car la consommation en petite quantité mène inéluctablement à la consommation en grande quantité et à l’addiction. De même, elle a interdit tout moyen menant vers l’illicite, par mesure de précaution et en tenant compte de la réalité de beaucoup de gens qui perdent le contrôle d’eux-mêmes si une voie leur est ouverte vers l’illicite.

Dans le domaine du mariage et de la famille

Le réalisme de la législation musulmane se manifeste par le fait d’avoir pris en considération les pulsions sexuelles chez l’être humain. Elle ne les a pas regardées avec mépris et n’a pas considéré les rapports sexuels comme quelque chose de sale dont il faut réduire le plus possible la fréquence en les limitant au seul but de la procréation à l’instar de certaines religions. D’un autre côté, elle n’accepte pas pour l’homme qu’il soit mené par ses instincts à l’instar de certaines philosophies. Elle a donc permis à l’être humain d’assouvir ses pulsions d’une manière propre, qui assure la pérennité de l’espèce humaine, respecte sa dignité et l’élève du rang de l’animal et ce, dans le cadre exclusif du mariage.

Dans le domaine des sanctions pénales

La législation musulmane vise à éradiquer toutes les causes du crime dans la société et à éduquer l’individu aux valeurs et à la droiture. Le réalisme de la législation veut qu’elle ne se soit pas contentée de la conscience morale et religieuse, même si elle tient fortement à la développer chez l’individu. Elle ne s’est pas non plus contentée de l’éducation, même si elle en a fait une obligation religieuse et sociale car il existe des gens qui ne respectent les règles et ne s’abstiennent de faire le mal que par la sanction dissuasive. Aucune exhortation ne saurait les raisonner et aucune orientation ne serait en mesure de les amener à renoncer. C’est pourquoi la force de l’autorité est nécessaire à côté de la voix du Coran. ‘Uthmân ibn ‘Affân, le troisième calife, disait : « Dieu redresse par l’autorité (du sultan) ce qu’Il ne redresse pas par le Coran ! ».

La prise en compte du principe de progressivité

La prise en compte du principe de progressivité dans l’instauration des prescriptions est l’une des manifestations de la souplesse de la législation musulmane.
En effet, lorsque l’islam a instauré les actes cultuels que sont la prière, le jeûne et la zakat, il l’a fait d’une manière progressive.

La prière fut tout d’abord prescrite avec deux rak’as. Puis, elle fut maintenue dans cette forme pendant le voyage, et fut augmentée pour les sédentaires à quatre rak’as concernant les prières du dhuhr, du ‘asr et du ‘ichâ.

Le jeûne fut en premier lieu optionnel. Quiconque le souhaitait jeûnait et quiconque ne le souhaitait pas ne jeûnait pas et devait compenser en nourrissant un pauvre pour chaque jour non-jeûné, conformément à ce que rapporte al-Bukhâri d’après Salama ibn al-Akwa’ en commentant le verset : « Pour ceux qui le supportent, il y a une compensation : nourrir un pauvre. Et si quelqu’un fait plus de son propre gré, c’est pour lui ; mais il est mieux pour vous de jeûner ; si vous saviez ! » (2 : 184). Puis le jeûne du mois de Ramadan est devenu une obligation pour tout musulman, sédentaire, en état de jeûner : « quiconque d’entre vous est présent en ce mois, qu’il jeûne ! » (2 : 185).

La zakat fut établie à la Mecque sans en déterminer les règles détaillées concernant le minimum imposable (nisâb), sa valeur, l’évolution d’une année lunaire. Elle était laissée à la conscience des croyants et en fonction du besoin des individus. Puis, les règles de la zakat furent établies à Médine.

Il en est de même pour les interdictions. Leur interdiction n’a pas été établie d’un seul coup, car Dieu savait parfaitement qu’elles étaient fortement ancrées dans les esprits et répandues dans la société. Il n’était donc pas de la sagesse de sevrer les gens par un ordre direct et soudain. La sagesse voulait que les gens soient préparés psychologiquement afin d’accepter ces interdictions en les interdisant progressivement. Lorsque l’interdiction formelle et définitive arriverait, ils seraient prêts à l’accepter de plein gré.

Ce fut le cas par exemple pour l’alcool qui fut interdit en plusieurs étapes :

Première étape : Dieu dit : « Des fruits des palmiers et des vignes, vous retirez une boisson enivrante et un aliment excellent. Il y a vraiment là un signe pour des gens qui raisonnent. » (16 : 67). Le Coran qualifie ici l’aliment d’excellent et se tait à propos du caractère enivrant de la boisson extraite de cet aliment. Ce qui laisse entendre qu’il a loué le premier mais pas le second.

Deuxième étape : Dieu dit : « Ils t’interrogent sur le vin et les jeux de hasard. Dis : « Dans les deux il y a un grand péché et quelques avantages pour les gens ; mais dans les deux, le péché est plus grand que l’utilité » (2 :219). Le Coran franchit ici une autre étape vers l’interdiction de l’alcool puisqu’il affirme que l’alcool et les jeux de hasard renferment tous les deux plus de mal que de bien. Il s’agit d’une préparation psychologique en vue d’accepter volontairement le principe de l’interdiction.

Troisième étape : Dieu dit : « Ô les croyants ! N’approchez pas de la Salāt alors que vous êtes ivres jusqu’à ce que vous compreniez ce que vous dites … » (4 :43). Le verset instaure ici une interdiction partielle de l’alcool et ce, pendant les moments précédant les prières, ce qui représente la plus grande partie de la journée. Il s’agit ici d’habituer les gens à s’interdire volontairement la consommation de l’alcool pendant de longs moments.

Quatrième étape : Dieu dit : « Ô les croyants ! Le vin, le jeu de hasard, les pierres dressées, les flèches de divination ne sont qu’une abomination, œuvre du Diable. Ecartez-vous en, afin que vous réussissiez. Le Diable ne veut que jeter parmi vous, à travers le vin et le jeu de hasard, l’inimitié et la haine, et vous détourner d’invoquer Dieu et de la Salât. Allez-vous donc y mettre fin ? » (5 : 90 – 91). Le Coran énonce clairement l’interdiction catégorique et définitive de l’alcool en mentionnant les raisons de cette interdiction.

Il en est de même pour l’esclavage, qui était un système fortement ancré dans la société. Son interdiction soudaine et brutale aurait conduit à un désordre aux niveaux social et économique. La sagesse était donc de limiter ses sources et d’élargir les opportunités d’affranchissement des esclaves, ce qui correspond à l’abolition progressive de l’esclavage.

[1] – Rapporté par Ahmed
[2] – Rapporté al-Bukhârî
[3] – Rapporté par al-Bukhârî et Muslim
[4] – Rapporté par Ahmed
[5] – Rapporté par al-Bukhârî